Unterschied: Abmahnung vs. Unterlassungserklärung

Unterschied Abmahnung vs Unterlassungserklärung RechtsanwaltZum Begriff der Abmahnung

Die „Abmahnung“ ist eine formale Aufforderung an einen anderen, bestimmte Handlungen zu unterlassen. Sie ist damit das Gegenstück zu einer „Mahnung“, durch die von einem anderen eine Leistung verlangt wird; meist die Zahlung eines Geldbetrages.

Abmahnungen werden beispielsweise ausgesprochen im Arbeitsrecht, um von einem Arbeitnehmer das Unterlassen eines Fehlverhaltens zu verlangen. Stellt der Arbeitnehmer das Fehlverhalten nicht ein, kann ihm gekündigt werden.

Doch nicht nur Arbeitsverträge können nach einer berechtigten Abmahnung gekündigt werden, sondern jedes vertraglich vereinbarte Dauerschuldverhältnis. Kommt ein Vertragshändler seinen Verpflichtungen aus dem Vertragshändlervertrag nicht nach und stellt dieses Verhalten auch nach einer Abmahnung nicht ein, kann der Lieferant auch außerhalb der im Vertrag geregelten Kündigungsfristen den Vertrag als Ganzes kündigen.

Das Unterlassungsverlangen in einer Abmahnung kann auch auf das Unterlassen von gesetzlichen Pflichtverletzungen gerichtet sein wie

  • Urheberrechtsverletzungen
  • unlauteren Wettbewerbshandlungen
  • Patentrechtsverletzungen
  • Markenrechtsverletzungen
  • Geschmacksmusterverletzungen bzw. Designrechtsverletzungen
  • Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Medienberichterstattung

Auch im englischen Sprachraum ist die Abmahnung als formales Rechtsinstrument bekannt und wird als „written warning“ bezeichnet.

Zum Begriff der Unterlassungserklärung

Die Unterlassungserklärung ist die formale Antwort auf die Abmahnung von gesetzlichen Pflichtverletzungen. Denn die Abmahnung ist neben der sofortigen Beendigung des mit der Abmahnung beanstandeten Verhaltens (beispielsweise eine Markenverletzung) auf die Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gerichtet. Nur durch die Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung können zukünftige gleichartige Verletzungshandlungen effektiv geahndet werden.

Mit einer reinen Unterlassungserklärung verpflichtet sich der Abgemahnte, ein bestimmtes in der Unterlassungserklärung konkret beschriebenes Verhalten zukünftig zu unterlassen. Eine Unterlassungserklärung ohne gleichzeitige Verpflichtungserklärung zur Zahlung einer Vertragsstrafe im Falle von Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungserklärung, beinhaltet jedoch keine Sanktion. Der Anspruchsinhaber kann im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung lediglich auf Unterlassen einer bestimmten Handlung klagen. Das kann der Inhaber eines Unterlassungsanspruchs in der Regel bereits auf der Grundlage des Gesetzes. Eine Unterlassungserklärung bedarf es dazu nicht. Deshalb muss sich der Anspruchsinhaber mit einer Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen nicht zufrieden geben. Sie gilt als nicht ernsthaft gemeint und kann deshalb vom abmahnenden Anspruchsinhaber zurückgewiesen werden. Erhält er keine ausreichend sanktionierte Unterlassungserklärung, wird er seine Ansprüche bei Gericht geltend machen.

Der Unterlassungsanspruch des Abmahnenden ist erst erfüllt, wenn der Abgemahnte eine angemessene Vertragsstrafe für den Fall von Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungserklärung verspricht.

Funktion der Abmahnung

Durch die Abmahnung soll der Abgemahnte gewarnt und ihm Gelegenheit gegeben werden, das beanstandete Verhalten abzustellen. Wenn er der Aufforderung in der Abmahnung nachkommt, vermeidet er die Kündigung eines Vertrages oder die gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen. Der Abgemahnte erhält somit Gelegenheit zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung.

Funktion der Unterlassungserklärung

Die Vertragsstrafe in einer Unterlassungserklärung stellt die Sanktion für den Fall zukünftiger Verstöße gegen die Unterlassungserklärung dar. Der Abgemahnte trägt somit im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung nicht nur das Prozesskostenrisiko einer reinen Unterlassungsklage ohne Kostenforderung, sondern zusätzlich das Risiko eine Vertragsstrafe an den Gegner zahlen zu müssen. Dies soll den Abgemahnten dazu anhalten, dass mit der Abmahnung beanstandete Verhalten auch tatsächlich abzustellen. Deshalb muss die Vertragsstrafe auch ausreichend bemessen sein, um die Unterlassungserklärung als ernsthaft gemeint annehmen zu können. Im gewerblichen Bereich ist ein Vertragsstrafeversprechen von mindestens 5.001 € die Regel. Das ist zugleich der Streitwert, der die Zuständigkeit der Landgerichte mit auf verschiedene Rechtsgebiete spezialisierten Kammern begründet.

Für Vertragsstrafeforderungen unter 5.000 € sind dagegen die Amtsgerichte zuständig. Bei kleineren Urheberrechtsverletzungen auf privaten Internetseiten oder Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Blog-Betreiber kann im Einzelfall auch eine Vertragsstrafe unter 5.000 € ausreichend sein.

Kosten der Abmahnung

Wird die Abmahnung vom Inhaber eines Unterlassungsanspruchs selbst ausgesprochen, entstehen ihm über die normalen Verwaltungskosten seines Unternehmens hinaus keine weiteren Kosten. In diesen Fällen kann er vom Abgemahnten keine Erstattung von Rechtsverfolgungskosten verlangen.

Wird die Abmahnung im Rahmen eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses ausgesprochen, können die Kosten eines externen Rechtsanwaltes nur im Falle des Verzuges des Abgemahnten als Verzugsschaden geltend gemacht werden. Verzug setzt jedoch voraus, dass dem Abgemahnten bereits zuvor eine Frist zum Abstellen des beanstandeten Verhaltens gesetzt wurde.

Wird mit der Abmahnung eine gesetzliche Pflichtverletzung beanstandet, können die Kosten eines externen Rechtsanwaltes in Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten begrenzt durch die gesetzlichen Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vom Abgemahnten erstattet verlangt werden. Das sind die sogenannten Abmahnungsgebühren.

Die Abmahnungsgebühren können jedoch nur dann erstattet verlangt werden, wenn das beanstandete Verhalten so konkret beschrieben wird, dass der Abgemahnte in die Lage versetzt wird, sein Verhalten zu ändern. Andernfalls ist die Abmahnung nutzlos und erfüllt ihre Warnfunktion nicht. Das ist bei einer pauschalen Aufforderung, keine Urheberrechte des Abmahnenden zu verletzen, der Fall. Denn der Abgemahnte weiß in solchen Fällen gar nicht, durch welches Foto, durch welche Grafik oder durch welches Musikstück er die Rechte des Abmahnenden verletzt.

Gerechtfertigt wird die Kostenerstattungspflicht der Abmahngebühren mit der Notwendigkeit externen Rechtsrats wegen der meist schwierigen Rechtsmaterie bei gesetzlichen Pflichtverletzungen sowie den Vorteil des Abgemahnten, sein Verhalten auch ohne eine gerichtliche Auseinandersetzung korrigieren zu können.

Keine Pflicht zur Abmahnung

Eine Pflicht zur Abmahnung besteht bei der Verletzung von gesetzlichen Pflichten nicht. So heißt es in § 12 UWG lediglich:

Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

Wird vor einer gerichtlichen Inanspruchnahme keine außergerichtliche Abmahnung ausgesprochen, trägt der Kläger das Kostenrisiko für das gerichtliche Verfahren. Denn der Abgemahnte hat dann keinen Anlass zur gerichtlichen Inanspruchnahme gegeben. Er kann die Klage sofort anerkennen und beantragen, dass der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Denn wenn er durch eine außergerichtliche Abmahnung Gelegenheit zum Ändern seines Verhaltens eingeräumt bekommen hätte, wäre er der Aufforderung sofort gefolgt.

Es gibt jedoch auch Fallkonstellationen, in denen sich der Abmahnende durch die Abmahnung selbst schaden würde. Wenn der Verkauf von gefälschten Markenschuhen oder Designprodukten außergerichtlich abgemahnt würde, ist mit dem Beiseiteschaffen der Ware zu rechnen. Deshalb ist es in solchen Fällen anerkannt, dass die Beschlagnahme auch ohne vorherige Abmahnung im Wege der einstweiligen Verfügung ohne Kostenrisiko für den Antragsteller bei Gericht beantragt werden kann. Das gilt auch dann, wenn der Verletzer die einstweilige Verfügung sofort anerkennt und behauptet, bei einer außergerichtlichen Abmahnung hätte er das beanstandete Verhalten sofort eingestellt.

Es war einige Zeit üblich, die Sequestration (Beschlagnahme) nur deshalb bei Gericht zu beantragen, um ohne Abmahnung und Prozesskostenrisiko sofort eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Die vom Gericht genehmigte Sequestration wurde dann häufig gar nicht vollzogen. Denn hierzu muss der Rechteinhaber Vorschüsse für den Abtransport der Ware, insbesondere für Speditionen und Lagerkapazitäten leisten. Deshalb hat das Berliner Kammergericht entschieden, dass die Beantragung einer Sequestration ohne deren spätere Vollziehung rechtsmissbräuchlich sei.

Kosten der unberechtigten Abmahnung

Wird die Abmahnung unberechtigt in Verkennung der Rechtslage ausgesprochen, kann der Abgemahnte die Abmahnung selbstverständlich zurückweisen. Der Abmahnende muss dann entscheiden, ob er seine vermeintlichen Ansprüche vor Gericht geltend machen will. Im Falle des Unterliegens, hat er dann die gesamten Prozesskosten zu tragen.

Unabhängig von einer gerichtlichen Geltendmachung durch den Abmahnenden kann der Abgemahnte jederzeit negative Feststellungsklage einreichen mit dem Ziel gerichtlich feststellen zu lassen, dass die ausgesprochene Abmahnung unberechtigt war. Eine solche Feststellungsklage kann der Abgemahnte sofort nach Eingang der Abmahnung ohne jegliche außergerichtliche Reaktion gegenüber dem Abmahnenden bei Gericht einreichen. Stellt das Gericht fest, dass die Abmahnung unberechtigt war, trägt der Abmahnende die vollständigen Prozesskosten der negativen Feststellungsklage. Die Feststellungsklage ist damit die effektivste Waffe des unberechtigt Abgemahnten. Denn die Prozesskosten der Feststellungsklage bei einer unberechtigt ausgesprochenen markenrechtlichen Abmahnung beträgt allein für die erste Instanz mindestens 5.000 € für Gerichtskosten und zwei Rechtsanwälte; bei bekannten Marken ohne weiteres das Doppelte.

Auch ohne gerichtliche Auseinandersetzung kann der Abgemahnte in bestimmten Fallkonstellationen die Kosten seiner Rechtsverteidigung vom unberechtigt Abmahnenden erstattet verlangen. Das sind in der Regel seine eigenen Rechtsanwaltskosten; unter Umständen auch Ermittlungskosten zum Sachverhalt. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz betragen bei markenrechtlichen Abmahnungen regelmäßig 1.511,90 € im Falle einer bundesweit genutzte Marke ohne besondere Bekanntheit. Der Erstattungsanspruch besteht jedoch nur bei unberechtigt geltend gemachten eigentumsähnlichen Rechten wie Urheberrechte, Markenrechte, Patente oder Geschmacksmuster.

Werden dagegen allgemeine Verhaltensverstöße abgemahnt, die auch von Dritten hätten abgemahnt werden können, kann der unberechtigt Abgemahnte keine Kostenerstattung verlangen. Hierzu gehören wettbewerbsrechtliche Abmahnungen wie die Beanstandung vermeintlich irreführender Werbung oder vermeintlicher Verstöße gegen die Preisangabenverordnung.

Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung

Hat der Abgemahnte eine Unterlassung- und Verpflichtungserklärung abgegeben, hat er alles tatsächlich und rechtlich Mögliche zu veranlassen, um der eingegangenen Verpflichtung nachzukommen. Hierzu gehört beispielsweise auch, beanstandete Fotos aus der Google-Bildersuche entfernen zu lassen. Dabei ist nicht der Erfolg entscheidend, sondern der Umfang der eingeleiteten Maßnahmen. Einen Rechtsanspruch gegen Google wird der Unterlassungsverpflichtete nicht haben. Dennoch muss er sich darum bemühen, dass Google das betroffene Foto aus der Bildersuche entfernt. Das muss er in einem Streit über die Vertragsstrafe belegen können.

Kommt der Abgemahnte seiner Verpflichtung zum Unterlassen nicht nach, ist die in der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung versprochene Vertragsstrafe an den Berechtigten zu zahlen.

Mit der Zahlung der Vertragsstrafe allein muss sich der Berechtigte jedoch nicht zufrieden geben. Denn die Höhe der versprochenen Vertragsstrafe war offenbar nicht ausreichend, den Unterlassungsverpflichteten zu dem von ihm versprochenen Verhalten anzuhalten. Der Berechtigte kann deshalb eine erneute Abmahnung (Zweitabmahnung) aussprechen und die Abgabe einer neuen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit einer höheren Vertragsstrafe oder einer Mindestvertragsstrafe fordern. Kommt der Abgemahnte dieser Aufforderung nicht nach, kann der Berechtigte gerichtliche Schritte einleiten.

Feste Vertragsstrafe oder angemessene Vertragsstrafe

In der Praxis wird häufig keine feste Vertragsstrafe für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungserklärung versprochen, sondern „eine vom Gläubiger nach billigem Ermessen zu bestimmende angemessene Vertragsstrafe“. Damit liefert sich der Unterlassungsschuldner in gewissem Maß der Willkür des Anspruchsberechtigten aus. Denn ein Gericht darf nur dann die Vertragsstrafe herabsetzen, wenn der Unterlassungsgläubiger eine unangemessen hohe Vertragsstrafe fordert. Wenn eine Vertragsstrafe von 6.000 € gefordert wird, wo auch 5.000 € angemessen gewesen wären, dürfte dies noch innerhalb des zulässigen Ermessensrahmens liegen und das Gericht darf die Vertragsstrafe nicht herabsetzen und muss zur Zahlung von 6.000 € verurteilen. Die Praxis der Gerichte hierbei ist recht unterschiedlich.

Ein Vertragsstrafeversprechen mit der Formulierung, „eine vom Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmende angemessene Vertragsstrafe“ ist unwirksam. Denn mit dieser Formulierung würden die Gerichte außerhalb der gesetzlichen Regelungen von zwei Privatparteien zum Schiedsrichter bestimmt werden.

Verstößt der Abgemahnte gegen eine Unterlassungserklärung mit lediglich angemessener Vertragsstrafe gegen seine Verpflichtung, kann der Anspruchsinhaber mit der Zweitabmahnung eine Mindestvertragsstrafe fordern. Die Formulierung kann dann wie folgt aussehen: „eine vom Gläubiger nach billigem Ermessen zu bestimmende angemessene Vertragsstrafe nicht unter 6.000 €“.

Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe

Auch bei einem festen Vertragsstrafeversprechen kann der zur Zahlung Verpflichtete die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB vom Gericht auf Angemessenheit überprüfen lassen. Das gilt nicht für Kaufleute. Kaufleuten ist eine solche gerichtliche Überprüfung gemäß § 348 HGB verwehrt. Deshalb sollte in einer Unterlassungserklärung die Anwendung von § 348 HGB ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Gerichtsstand der Klage auf Vertragsstrafe

Ohne ausdrückliche Gerichtsstandsvereinbarung ist stets das Gericht am Sitz des Zahlungspflichtigen für Klagen auf Zahlung der Vertragsstrafe zuständig. Vom gesetzlichen Gerichtsstand abweichende Vereinbarungen sind nur unter Kaufleuten zulässig.

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